La Conception Rousseauiste De La Loi Dissertation Sample

LA CONCEPTION ROUSSEAUISTE DE LA LOI

Auparavant la loi, instituée par le Roi, était synonyme de justice, d’administration, de fiscalité et de monnaie. La loi en tant qu’expression de la souveraineté avait pris la forme d’une arme de combat. Ainsi, on se positionne dans une conception de la loi qui insiste sur le caractère d’un acte de puissance souveraine, pour ramener l’obéissance et arbitrerles conflits d’intérêts particuliers.
Une nouvelle conception va donc naturellement naître et s’imposer face à la conception traditionnelle : La conception dite révolutionnaire ou Rousseauiste. Cette conception a opéré un changement radical par rapport à la conception traditionnelle en transférant notamment la souveraineté du roi à la nation (avec la Déclaration des Droits de l’Homme et duCitoyen de 1789), puis au peuple (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1793) et enfin aux citoyens (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1795).
Comment le rôle du législateur permet-il de garantir et préserver l’unité du corps social en mouvement par la consécration du prince de Volonté générale ?
Dans sa conception Rousseau s’oppose à la conception traditionnelle enmettant en évidence deux éléments importants. Il décrit la loi comme l’expression de la volonté générale, héritage du contrat social (I). Mais, selon Rousseau, le peuple nécessite un guide dans l’élaboration de cette loi (II).

I – la loi : expression de la Volonté générale de la souveraineté populaire instituée par le contrat social.

Rousseau expose sa théorie du contrat social (A) en concluantcelle-ci par l’idée de Volonté générale qui prime dans l’élaboration d’une loi (B).

A) L’acte fondateur de la société de Rousseau : le contrat social.
Selon la philosophie de Rousseau, les individus vivent avant tout de manière isolée, un état de nature préexistait donc à la société politique. Les hommes sont de simples individus et ne deviennent citoyens que par leur propre vouloir. L’hommen’est donc pas, à l’état de nature un animal politique.
La société est donc un artifice, une création des humains et donc par conséquent ce sont eux qui définissent les règles de fonctionnement de cette société. Dans le contrat social, Rousseau écrit « l’ordre social est un droit sacré, qui sert de base à tous les autres. Cependant, ce droit ne vient point de la nature ; il est donc fondé surdes conventions ».
Ce contrat social n’est donc pas le résultat d’une paroles divine, ou bien de la nature mais bien de la volonté humaine. Ce contrat social est une promesse de créer des structures politiques en vue d’une plus vaste liberté, finalité première du contrat social.
Dans ces conditions, les individus, après la création de la société par un contrat, c'est-à-dire en tant que peuple, ontle devoir d’être en permanence les auteurs des lois qui sont destinées à harmoniser leurs rapports et surtout éviter la relation gouvernants/gouvernés qui caractérisait sa vision de l’état de nature.
La conception Rousseauiste de la loi implique donc la participation active des citoyens dans l’élaboration de la loi, afin de « s’auto-satisfaire » : on parle de volonté générale.

B) Le peuplecomme détenteur du pouvoir législatif, représentant la Volonté Générale.

A présent dans une société, les individus sont perpétuellement portés par la recherche de l’intérêt collectif. Son propre anéantissement n’étant évidemment pas son but premier, le peuple tend donc à construire harmonieusement tant la vie collectif que la vie individuelle : il s’agit donc de la notion de Volonté Généralechez Rousseau, absolument pas minée par les intérêts privés.
Cette Volonté Générale, chez Rousseau, s’exprime par des Assemblées qui sont amenées à se prononcer sur des décisions et on procède à un calcul des voix dans cette Assemblée. Aucune exclusion de personne doit être tolérée de peur d’en venir à un volonté dite particulière ou partielle. Rousseau a dit « on doit concevoir par là, que ce...

Introduction [1][1]  L’idée de cet article m’est venue en assistant aux...

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§ 1. Paradoxes. — Bien qu’il s’en soit toujours défendu, Rousseau avait le goût du paradoxe et peut-être même de la contradiction. Cela n’a certes pas facilité la tâche de ses commentateurs, en tout cas de ceux qui lui ont fait crédit d’être, malgré les apparences, un penseur rigoureux. Ajoutons que s’il est un point où l’on a pu douter de la cohérence de ses théories, c’est bien à propos du problème de la propriété, où se joue pourtant pour une large part la signification politique de l’ensemble de l’œuvre.

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C’est sans doute la raison pour laquelle, plus que pour d’autres, on a, depuis le XIXe siècle, lu le Genevois en cherchant dans ses écrits ce qu’on voulait y trouver, pour le louer ou le honnir, sans toujours faire prévaloir la nécessité de dégager la cohérence interne de sa pensée. Depuis, l’objet est resté politiquement chaud [2][2]  Pour un aperçu du débat anglo-saxon contemporain,..., mais l’accumulation de recherches précises et le développement de nouvelles méthodes d’exégèse, particulièrement les outils qu’offre l’histoire de la philosophie, interdisent désormais certains raccourcis stupéfiants qui peuplent les études rousseauistes du siècle précédent.

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L’éclairage que la connaissance de la « science politique de son temps » [3][3]  Robert Derathé, Rousseau et la science politique de... apporte à la lecture de Rousseau n’a cependant pas suffi à établir un quelconque consensus parmi les commentateurs. Les divergences restent d’autant plus profondes qu’elles ne cessent d’engager la réception de la tradition du libéralisme politique et de ses alternatives. Il ne fait aucun doute que la figure du Genevois s’impose comme une des critiques les plus importantes de cette tradition et de ses principes matriciels – que désignent l’expression heureuse d’individualisme possessif [4][4]  On doit cette expression à MacPherson, The Political... – et que cette critique emprunte pour une large part au langage et aux concepts de la tradition de la pensée néoclassique, celle qu’on appelle à la suite des travaux de J. G. A. Pocock, l’humanisme civique [5][5]  Cf. J. G. A. Pocock, Le moment machiavélien, Paris,.... Dès lors, l’enjeu de la discussion relative à la cohérence de sa théorie de la propriété vaut manière de test pour estimer la pertinence politique d’une telle alternative, voire de son existence même : de nombreux auteurs soulignent en effet l’incohérence de cette théorie, prenant appui sur ce constat pour mettre en cause la pertinence de la critique néoclassique (républicaine) du libéralisme [6][6]  Un exemple parmi d’autres, Louis Althusser, « Le contrat.... Dans ce contexte historiographique chargé, il me paraît cependant possible de distinguer l’exposition de la doctrine, la discussion de son éventuelle incohérence et le jugement politique auquel on peut la soumettre. Aussi vais-je chercher, dans cet article, à montrer qu’il existe une doctrine cohérente de la propriété chez Jean-Jacques Rousseau et à en dégager la signification politique, laissant au lecteur le soin de se prononcer sur son intérêt et son actualité.

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§ 2. Contradictions. — On accordera aisément que la tâche se présente comme une gageure. Reconnaissons-le : il n’est pas évident de rendre compte à la fois de la radicalité des condamnations indignées de l’institution même du droit de propriété qu’on peut lire dans le Second Discours, tout particulièrement de la célèbre description des maux qui procèdent de la première clôture, et de l’emphase avec laquelle ce droit sacré et inviolable est défendu dans le Contrat social, ou dans les Fragments politiques, dont il suffira de rappeler ces quelques lignes :

« Car tous les droits civils étant fondés sur celui de la propriété, sitôt que ce dernier est aboli aucun autre ne peut subsister. La justice ne seroit plus qu’une chimère, et le gouvernement qu’une tyrannie. » [7][7]  J.-J. Rousseau, « Fragments politiques », in Écrits...

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Comme le souligne Patrick Coleman, ces difficultés ne sont cependant pas insurmontables [8][8]  Patrick Coleman, « Property and personality in Rousseau’s..., Rousseau nous ayant au demeurant habitué à chercher, selon l’impérissable formule, « le remède dans le mal » [9][9]  Cette formule est, bien sûr, le titre de l’ouvrage.... L’institution de la propriété dans le Contrat social serait donc l’acte de production d’un analogon artificiel de l’indépendance dont jouissent les hommes vis-à-vis des choses dans l’état de nature. L’hypothèse est séduisante, et très certainement, l’institution de la propriété s’inscrit, sinon dans une histoire [10][10]  Puisque Rousseau choisit d’ « écarter tous les faits..., au moins dans une processualité logique hors de laquelle on ne saurait étudier sa signification, et qui exige que l’on replace chaque figure de la propriété dans le moment qui lui est propre : ainsi, le geste du planteur de pieux qui inaugure la seconde partie du Second Discours fige, et par là même pérennise, un lent processus de corruption du genre humain, tandis que la propriété individuelle dans le Contrat social apparaît comme une garantie d’autonomie dans le contexte de la généralisation de l’inégalité et des rapports de dépendance. La figure du « renversement » fournirait ainsi la clef d’une possible conciliation [11][11]  Sur la figure du renversement chez Rousseau, Étienne....

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Il ne s’agit cependant pas simplement de concilier des formules inconciliables, mais encore d’accorder des concepts contradictoires, et sur ce terrain, on a pu dire que Rousseau, faute d’avoir su penser la transition de l’esclavage vers la liberté, la différence de nature et les conditions de la transition de la mauvaise propriété à la bonne si l’on peut dire, aurait échoué à proposer une théorie cohérente de la propriété. Ainsi, James MacAdams souligne qu’il ne parvient pas à concevoir comment des hommes, partout dans les fers, pourraient réaliser une association qui les suppose libre [12][12]  James MacAdams, « Rousseau, the moral dimension of.... Le lecteur français se souviendra de la formule définitive d’Althusser : « Nous sommes au rouet. » [13][13]  Louis Althusser, « Le contrat social », art. cité,...

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Un tel constat oriente l’analyse vers l’explication de cet échec : entre le droit de propriété, considéré comme un fait économique, et la possession, c’est-à-dire la jouissance ou la consommation, Rousseau n’aurait pas su faire sa place au concept psychologique et social d’appropriation (ownership) [14][14]  « What we find however, is that while Rousseau is.... Dans cette perspective, il faudrait chercher à rendre compte des raisons profondes qui ont pu conduire l’auteur de l’Émile à se détourner de cette voie de recherche.

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§ 3. Cohérence. — Je souhaite pour ma part défendre une toute autre thèse. Il me semble en effet que l’apparente contradiction entre la condamnation morale de la propriété et sa réhabilitation dans l’état civil légitime se dissipe dès lors que l’on s’attache non seulement à resituer chacun de ces arguments à la place qui est la sienne dans l’économie générale du système, mais encore à les réinscrire dans leur généalogie conceptuelle propre.

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Aussi, plutôt que de « question de la propriété », il conviendrait de parler des « questions de la propriété », en distinguant les trois moments logiques et chronologiques d’une histoire philosophique de la propriété : la propriété commune originaire, le domaine réel des États, les propriétés (publique et privée) dans l’état civil.

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Le premier de ces lieux théoriques est la reprise critique du thème d’origine théologique du dominium terræ, ou encore de la communauté originaire, ou problème de la fondation morale de l’appropriation. Ce problème met en scène le couple de la propriété commune et de l’appropriation privative originaire, et renvoie à la très riche littérature que les jusnaturalistes scolastiques et modernes lui ont consacré. Le second de ces lieux engage une discussion classique opposant juristes feudistes et légistes royaux quant à la nature de l’empire originel des États sur leur territoire, que Rousseau appelle domaine éminent ou réel. Le troisième enfin est celui des formes et limites de la propriété particulière (tant publique que privée) dans le gouvernement légitime, dont on sait qu’il est populaire – ou républicain –, où se pose le difficile problème de l’institution de l’indépendance matérielle et de l’égalité réelle des citoyens, comme condition de préserver le Corps politique de la corruption. On aura reconnu dans ce troisième moment un relevé de la tradition néoclassique de l’humanisme civique.

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De ces généalogies émergent ainsi les quatre formes possibles que l’institution de propriété est susceptible de revêtir selon J.-J. Rousseau. Ces formes sont la propriété commune (I), le domaine réel (II), le domaine public (III) et les propriétés privées des particuliers (IV). On aurait tort de voir dans cette diversité les manifestations inessentielles d’un concept unique. Tout au contraire – c’est du moins l’hypothèse qui guide la présente enquête – c’est leur nature juridique respective qui détermine leur signification politique propre, et c’est par conséquent dans l’articulation de ces formes que je ne désespère pas de trouver l’unité de cette foisonnante théorie.

I. L’improbable propriété commune

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Originairement, la question de la propriété ne se pose pas, elle apparaît au contraire comme une réponse, tardive et fautive, au problème du rapport entre les êtres humains et les autres créatures. Ce rapport est en effet devenu problématique, suite à ces mystérieuses « difficultés » [15][15]  DOI, OC, III, p. 165. qui engendrèrent chez les premiers hommes une situation de manque, ces « différens hazards » [16][16]  DOI, OC, III, p. 144. qui changent le cours de l’humanité. Il faut le souligner, l’invention de la clôture des terres symbolise le terme d’un long processus marqué par la généralisation de la dépendance réciproque que créent les progrès de la division du travail et par l’extrême pétulance de l’amour-propre. C’est dans ce contexte de dégradation morale et d’oubli des premiers sentiments de la nature que doit être considéré le geste fondateur du planteur de pieux, celui qui « ayant enclos un terrain s’avisa de dire ceci est à moi et trouva des gens assés simples pour le croire » [17][17]  DOI, OC, III, p. 164..

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§ 1. La communauté originaire. — L’impossible sauveur du Genre humain, saisi d’horreur à la vue du premier enclos, s’écrie : « Gardez-vous d’écouter cet imposteur ; Vous êtes perdus si vous oubliez que les fruits sont à tous et que la Terre n’est à personne. » [18][18]  DOI, OC, III, p. 164. C’est dans cette célèbre formule que se condense la version renouvelée que Rousseau propose du thème scolastique de la communauté originaire, où se cristallise le problème de la conciliation du Dominium de Dieu sur ses créatures et de l’existence des dominia, la division des propriétés [19][19]  Le thème court toute la tradition scolastique. On.... Dès lors qu’on accorde l’origine divine du Domaine [20][20]  Dans le sillage du commentaire de la formule paulinienne,..., quelle est la nature de celui que détiennent les hommes sur les créatures inférieures ? À partir du XVIIe siècle, on peut – en schématisant à l’extrême – opposer les auteurs qui considèrent que la communauté originaire est positive, dans le sens où, si chaque individu se voit reconnaître un droit à l’appropriation privative, celui-ci reste cependant inscrit dans le cadre des obligations que l’homme, en tant que première des créatures, entretient à l’endroit de son Créateur [21][21]  C’est le cas des théoriciens de la seconde scolastique,..., aux défenseurs d’une conception strictement négative du Domaine divin, dans laquelle la terre et ses fruits ont été abandonnées par Dieu aux hommes, et sont donc pour eux res nullius, choses vacantes, sans qu’il y ait de limites à leur droit de se les approprier [22][22]  La thèse est chez Grotius et Pufendorf, mais aussi....

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La citation précédente ne laisse aucun doute, Rousseau refuse de considérer que la terre puisse être vacante, puisque celui qui se l’approprie privativement est un imposteur. Quant aux fruits, on sait que dès le premier état de nature, ils sont à la disposition de l’homme, mais que ce dernier est bien trop dépourvu de raison pour concevoir même l’idée d’une appropriation privative. Ainsi, qualifier le geste de ramasser des glands ou de cueillir des fruits à un arbre d’appropriation ne peut être que le fait d’un philosophe dénaturé par le progrès des Lumières [23][23]  Voir DOI, OC, p. 145-146., qui prêterait ses raisonnements à une bête humaine incapable de les tenir. Dans le premier état de nature, les gestes requis par la conservation de l’homme ne se distinguent pas de ceux des autres animaux, et mobiliser à leur propos le vocabulaire des lois, c’est non seulement obscurcir la « plus utile des connoissances humaines » [24][24]  « La plus utile et la moins avancée des connoissances... (celle de la nature humaine), mais encore donner à peu de frais aux lois civiles de propriété l’autorité que confère leur naturalisation [25][25]  Voir DOI, OC, III, p. 125..

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C’est dire que, dans l’état de nature, la propriété des fruits est inconcevable [26][26]  L’idée d’appropriation privative ne naît qu’avec celle... et celle de la terre est illégitime. Tout au plus faut-il noter que l’homme naturel a un corps qui est, nous dit Rousseau, « le seul instrument qu’il connoisse » [27][27]  DOI, OC, III, p. 135., et que le sentiment de soi, qui naît de la comparaison avec les autres animaux, s’étend à la conscience d’avoir un corps propre. Aussi peut-on bien accorder à l’homme naturel un vague sentiment de l’avoir, relatif à ses pensées et à son corps, et voir dans ce sentiment les prodromes d’une propriété de soi, mais tant que manque l’idée même de propriété, ce dernier terme est décidément impropre à qualifier un tel sentiment.

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On voit ce qui sépare Rousseau de Locke. Si l’un et l’autre accordent le postulat de la communauté positive, le second ajoute qu’une telle communauté n’interdit en rien que soit reconnu à chaque homme un droit inclusif aux biens qu’il s’approprie afin de pourvoir à sa conservation [28][28]  Sur ce point, cf. James Tully, Droit naturel..., op. cit.,... et que, en outre, de ce point de vue, la distinction de la terre et des fruits est sans portée [29][29]  Cf. John Locke, Second traité du gouvernement civil,..., puisque le travail (dont on sait qu’il est constitutif de l’appropriation) requis pour cueillir des fruits ou boire à la fontaine est de même nature que celui qu’exige la culture des terres. Pour Rousseau en revanche, l’usage des fruits pour la conservation n’est pas constitutif d’une appropriation dans le sens juridique du terme (fût-il question de droit naturel et non positif), puisque l’expression désigne un mode d’acquisition de la propriété, et que cet usage ne conduit à la reconnaissance d’aucun droit privatif, exclusif ou inclusif. Ces fruits « sont à tous », restent à la libre disposition de chacun, afin que chacun des hommes en jouisse [30][30]  Voir DOI, OC, p. 135.. Tout au plus donc faut-il reconnaître à chacun, non pas un droit, mais une faculté de jouissance de ces fruits ; l’abondance, la solitude des hommes et leur nullité morale prévenant toute éventualité de conflit significatif à leur endroit. Quant à la terre, elle n’appartient « à personne », le domaine terrestre formant une communauté positive au sens fort du terme, exclusive de l’attribution de droits privatifs aux hommes qui ne doivent par conséquent se considérer que comme des occupants sans titre sur un domaine appartenant à Dieu.

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On comprend combien la position de Rousseau est surprenante par la radicalité avec laquelle elle s’inscrit en faux contre une modernité juridique largement acquise à la thèse de la communauté négative. Alors que Hobbes voit dans les choses des biens vacants abandonnés par Dieu, Rousseau n’hésite pas faire affirmer Son omniprésence au Vicaire savoyard ( « J’aperçois Dieu par toutes ses œuvres » ) [31][31]  « Profession de foi du vicaire savoyard », in Émile,..., et tandis que Locke soumet l’ensemble de sa réflexion à l’impératif théorique de justifier la division du domaine, bien qu’il ait accordé la prémisse de la communauté positive [32][32]  Cf. sur ce point le positionnement théorique de l’ensemble..., Rousseau n’hésite pas à crier au vol [33][33]  L’expression est évidemment théologique ou métaphorique,..., et à conclure à l’absence de tout fondement moral ou théologique au droit de propriété, à l’impossibilité radicale d’en fournir la justification ultime. On n’en déduira pas nécessairement que l’institution positive de propriété doit être considérée comme illégitime en elle-même et que Rousseau est un partisan de son abolition, mais plutôt que la propriété est théologiquement infondée, moralement injustifiée, et qu’il convient d’établir sa légitimité sur un autre terrain théorique que celui labouré par le jusnaturalisme.

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§ 2. Le destin tragique de la communauté positive. — Le point nodal de ce déplacement réside sans doute dans le fait que si Rousseau semble reprendre à son compte la notion de double domaine (humain et divin), s’il fait dire au Vicaire savoyard que l’homme est la première des créatures [34][34]  L’homme, en effet, parce qu’il est créé à l’image..., dotée par Dieu de la faculté de suivre librement Sa Loi [35][35]  Ce dogme est la pierre angulaire de la justification..., cette faculté ne se développe cependant qu’à travers l’expérience des conséquences dramatiques de l’inobservation de cette Loi [36][36]  La question de la signification de la Loi naturelle.... On peut donc bien affirmer que l’homme n’a pas le droit de s’approprier la terre, l’édiction d’un tel interdit est vaine, dès lors qu’il ne peut prendre conscience de ce décret qu’après avoir constaté les effets consternants de la division des propriétés. Video meliora proboque, deteriora sequor, parce que la connaissance du bien arrive toujours trop tard.

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En effet, c’est par ses facultés que l’homme se distingue des autres créatures :

« Par ma volonté et par les instruments qui sont en mon pouvoir pour l’exécuter j’ai plus de force pour agir sur tous les corps qui m’environnent [...] et par mon intelligence je suis le seul qui ait inspection sur le tout. Quel être ici-bas, hors l’homme, sait observer tous les autres, mesurer, calculer [...] ? » [37][37]  “ Profession de foi du vicaire savoyard », in Émile,...

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Sachant observer, il est donc fatal que l’homme en vienne à s’observer lui-même, et sachant mesurer, à prendre conscience de sa supériorité. Conscient de sa supériorité, comment l’homme n’en éprouverait-il pas de l’orgueil (ou à tout le moins, dans un vocabulaire moins théologique, de l’amour propre) ? Le Vicaire savoyard, mais aussi l’auteur du Second Discours, voudraient prévenir le danger ( « cette réflexion m’enorgueillit moins qu’elle ne me touche car cet état n’est pas de mon choix » ) [38][38]  Ibid., mais la prévention même souligne combien il est facile à l’homme non seulement d’oublier son Auteur mais encore, faisant usage de son pouvoir de comparaison, de voler ses semblables en s’appropriant le bien commun pour se distinguer d’eux et faire reconnaître cette distinction, sans que la voix de la conscience, qui tarde à se développer, ne puisse encore le retenir.

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Aussi faut-il regretter que l’inégal développement des facultés mêmes de l’homme rende l’appropriation privative non seulement possible mais peut-être même inévitable [39][39]  Selon Maurizio Viroli, c’est de sa place dans la création..., dès lors que l’homme est incapable de concevoir son absurdité avant de devenir la victime des ses funestes conséquences. Le premier pieu planté, le domaine humain ne connaît plus que ses propres limites et la propriété commune s’avance vers son tragique destin, qui veut que le seul rapport naturel que les hommes aient entretenus avec les choses soit en même temps la plus instable, par conséquent la plus irréalisable, des formes civiles de propriété.

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Première victime de l’amour-propre d’individus rendus miséreux par l’extension de leurs désirs, la communauté originaire est rapidement remplacée par l’appropriation privative de la planète tout entière : sur le plan moral, la société civile correspond à un état de corruption profonde, dont Rousseau propose de sortir par la refondation d’un état politique juste, terme de la dénaturation de l’homme, mais retour à une moralité présentée comme l’analogue de la conformité à la bonté naturelle perdue [40][40]  Sur ce renversement, qui permet de parler de loi naturelle.... Le schéma de ce renversement étant connu, il convient de se demander si l’on retrouve dans l’état politique une trace du dominium terræ, voire sa transposition dans l’état politique, au sens où l’on peut dire par exemple que la liberté du citoyen est un analogue artificiellement institué de l’indépendance de la bête humaine dans l’état de nature.

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On serait tenté de répondre non, sans même vérifier : le Contrat social est signé dans le contexte de la généralisation de l’appropriation privée, et le droit de propriété dans la République n’est rien d’autre que la reconnaissance de cette appropriation privée. On trouve pourtant, au détour du difficile chapitre IX du livre I, l’hypothèse suivante :

« Il peut arriver que les hommes commencent à s’unir avant que de rien posséder, et que, s’emparant ensuite d’un terrain suffisant pour tous, ils en jouissent en commun [41][41]  Je souligne. , ou qu’ils le partagent entre eux, soit également, soit selon des proportions établies par le souverain. De quelque manière que se fasse cette acquisition, le droit que chaque particulier a sur son fond est toujours subordonné au droit que la communauté a sur tous. » [42][42]  CS, OC, III, p. 367.

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Ce texte (cf. infra, II) a trait à la nature du droit de propriété du souverain sur le territoire. Il évoque cependant clairement que parmi ces droits, on ne compte pas seulement le droit de propriété privée, mais aussi un droit de propriété commune. La curiosité est pourtant vite déçue : c’est la seule allusion à cette forme dans tout le Contrat social, et elle ne semble avoir d’autre fonction que de rendre complète une énumération. Est-ce une allusion aux « communaux », ces terres, forêts et pâturages, dont les paysans usent collectivement en vertu de droits coutumiers [43][43]  Ces terres sont l’objet de multiples affrontements :... ? En 1759, date de la rédaction du Contrat social, le conflit est d’actualité : c’est l’année même où Bertin entame une réforme des communaux conforme à l’idéal physiocratique [44][44]  Que la même allusion se trouve dans le Manuscrit de.... Il peut s’agir aussi, le passage faisant suite à une longue remarque sur la colonisation de l’Amérique latine, d’une allusion aux communautés fondées par des colons, peut-être les communautés jésuites. Quoi qu’il en soit, ces possibles allusions ne nous apprennent pas grand-chose : si les communaux ou les colonies étaient des analogues politiques de la propriété commune originelle, ces formes de propriété auraient sans doute mérité mieux qu’un détour de phrase. Il n’y aura donc pas de résurrection de la propriété commune dans l’état politique, autrement dit, quoique la jouissance sans appropriation soit la seule relation authentiquement naturelle aux choses, on ne saurait sérieusement lui accorder un quelconque avenir politique. Ce qui précède permet d’ailleurs de comprendre pourquoi : cette relation heurte trop violemment le penchant fatal de l’homme à vouloir se distinguer, pour prétendre valablement acquérir la pérennité qui sied aux institutions positives viables qui doivent résister à la corruption morale des hommes et non l’ignorer.

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On comprend par conséquent pourquoi cette figure de la jouissance sans appropriation se retrouve dans l’état civil, non pas dans la sphère agonistique des rapports entre citoyens, que cherche à ordonner le Contrat social, mais en marge de l’état politique, dans la société amicale dont les contours sont ceux de l’intimité, et dont la finalité est le plaisir. Dans une telle société, délivrée des vices qui gangrènent le genre humain, l’exclusion est proscrite ; Émile invitera ceux qui le souhaitent à se joindre à sa chasse :

« Voulez-vous dégager les plaisirs des peines, ôtez-en l’exclusion : plus vous les laisserez communs aux hommes, plus vous les goûterez toujours purs [...] les plaisirs exclusifs sont la mort des plaisirs. » [45][45]  Émile, OC, IV, p. 689-690.

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Il reste que la propriété commune n’a guère de place que dans les enclaves que ces sociétés amicales dessinent, enclaves dont l’existence, on le verra, suppose l’institution de la propriété privée.

II. Le domaine réel

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Le second lieu théorique où se rencontre la question de la propriété est celui qui suit, logiquement et chronologiquement, la généralisation de l’appropriation privative des terres. Cette appropriation, conjuguée aux inégalités naturelles physiques et de talents, a entraîné l’explosion des inégalités matérielles, la division de la société en et pauvres, plongeant l’humanité dans la guerre de chacun contre chacun, et rendant enfin pensable (à tous) et utile (à certains) l’érection des États [46][46]  Voir DOI, OC, III, p. 176-178.. La question de la fondation des États et de leur nature fondamentalement illégitime, en ce que l’institution de la domination politique se contente de reconduire et de fortifier l’inégalité originelle des richesses qui règne dans la société civile [47][47]  Voir DOI, OC, III, p. 185. , soulève celle de la légitimité de leur assise territoriale, question traitée dans le difficile chapitre IX du premier livre du Contrat social.

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§ 1. La fondation des États. — L’assise territoriale des États, que ceux-ci soient le fruit du « mauvais contrat » que décrit la seconde partie du Second Discours ou d’un contrat social légitime, se forme de la somme des biens fonciers (supposés contigus) des cocontractants, et la légitimité de cette assise dépend par conséquent de celle des apports privatifs qui la compose, dont on vient pourtant de voir qu’elle était le fruit d’une imposture originaire, celle du premier planteur de pieux. Sur ce point, la doctrine de Rousseau laisse peu de place à l’idéologie : la fondation initiale des États est un acte de pure puissance et non de droit, qui n’a d’autre légitimité que celle qu’il se donne à lui-même, en offrant la garantie de la légalité aux usurpations qui le précèdent, pour le plus grand profit des riches. Les États n’ont pas plus de droit naturel sur leur territoire que les individus qui en sont les sujets n’en avaient sur leurs propriétés avant de se soumettre à la loi.

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Il reste qu’en régime de généralisation de la propriété, qu’elle soit légitime ou pas, la fondation des États est une nécessité. Il ne suffit donc pas d’en constater la nature artificielle, et son origine douteuse, il faut encore pouvoir distinguer, parmi les faits fondateurs, ceux qui sont un peu moins illégitimes que les autres. Il existe en effet des gradations dans l’usage de la puissance, et la première occupation se recommande mieux aux yeux de Rousseau que la conquête, qui vient ajouter à l’usurpation originelle la violence de la spoliation d’une situation acquise [48][48]  « Le droit de premier occupant, quoique plus réel....

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L’acquisition originaire du territoire par prima occupatio ne suffit pas à rendre l’État légitime, mais, et l’on sait que c’est sans doute une des innovations majeures de Rousseau, ce n’est pas à la manière dont ils sont fondés que se juge de la légitimité des États, mais à la conformité de leurs institutions à certains principes, qu’énonce le Contrat social. Ainsi, l’assise territoriale des États peut bien être, par définition, peu recommandable quant à son origine, on ne saurait échapper à la question de la nature juridique du « domaine réel », qui engage celle des droits dont dispose le souverain sur les propriétés des particuliers. On sait combien l’examen de cette question a retenu l’attention soupçonneuse des lecteurs libéraux de Rousseau.

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§ 2. Domaine réel, domaine éminent ? — Le problème revêt un double aspect, nous dit Rousseau : pour ce qui regarde les biens des étrangers, l’État ne dispose que d’une espèce de « possession publique », plus forte que la possession particulière, mais pas plus légitime, car il n’y a pas de propriété légitime au regard du droit international, puisque, les États n’ont pas contracté entre eux [49][49]  OC, III, p. 293. . Dans le rapport aux citoyens par contre, le domaine de l’État est pour ainsi dire l’acte de naissance même du droit de propriété privée, considéré dans sa perfection, puisque « l’État à l’égard de ses membres est maître de tous leurs biens par le contrat social, qui dans l’État sert de base à tous les droits » [50][50]  Discours sur l’économie politique, OC, III, p. 365..... Est-ce à dire que seul l’État serait véritablement propriétaire dans l’état civil ? Faut-il comprendre qu’en passant dans les mains du souverain, la possession naturelle, donc précaire, des particuliers se transforme en véritable droit de propriété du souverain qui rétrocéderait aux particuliers un droit que ces derniers ne pourraient lui opposer ? Si tel était le cas, il faudrait renoncer à parler de droit de propriété dans l’état civil, pour se contenter d’un privilège, voire d’une tolérance de propriété. On sait que c’est cette éventualité qui a conduit de nombreux lecteurs libéraux à faire de Rousseau un apôtre du socialisme. Ces lecteurs devraient pourtant se rassurer, une telle lecture est explicitement rejetée par Rousseau lui-même : « Ce n’est pas que par cet acte [l’aliénation] la possession change de nature en changeant de main, et devienne propriété du souverain. » [51][51]  Ibid. Les particuliers sont donc bien propriétaires, au sens fort du terme. Il en résulte qu’il faut accorder que le souverain est à la fois « maître de tous leurs biens » et que ces biens ne sont cependant pas « propriété du souverain », ou encore que la nature de cette maîtrise, ce dominium n’est pas une propriété. On accordera que les mots semblent se contredire, mais c’est pour ajouter que bien des confusions auraient été évitées si, parfois contre les formulations de Rousseau lui-même, la signification des concepts de domaine, d’éminence, de maîtrise et de propriété avaient été établie avec précision.

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Une chose est certaine : comme on vient de le voir, les particuliers sont, dans le contrat social, titulaires d’un droit réel parfait sur les biens qu’ils possédaient antérieurement :

« Ce qu’il y a de singulier dans cette aliénation, c’est que loin qu’en acceptant les biens des particuliers, la communauté les en dépouille, elle ne fait que leur en assurer la légitime possession, changer l’usurpation en véritable droit, et la jouissance en propriété. » [52][52]  DEP, OC, III, p. 367.

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Si ce droit de propriété est parfait, c’est-à-dire complet, il ne saurait coexister avec un autre droit réel portant sur le même bien, puisque la perfection du droit réel de propriété interdit son démembrement, la superposition de plusieurs maîtrises sur le même bien [53][53]  Sur ce point, cf. Anne-Marie Patault, Introduction.... Il faut donc accorder que la « maîtrise » du souverain n’est pas un droit réel de propriété. Quelle est alors sa nature ?

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On trouve fréquemment sous la plume même de Rousseau la réponse suivante : cette maîtrise est une éminence. Le souverain est donc propriétaire éminent des biens des particuliers. Comment comprendre ce dédoublement du domaine, qui trouve à se dire dans le couple conceptuel du domaine utile et du domaine éminent ?

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Pourtant, on sait que selon Rousseau, dès lors qu’on doit se résigner à l’institution de la propriété, il convient de faire le départ entre les appropriations légitimes et les autres. Sur ce terrain, Rousseau s’inspire ici de Locke : le seul critère légitime de toute acquisition privative est le travail (cf. infra, IV). Autant dire qu’avec un tel fondement, la légitimité du propriétaire éminent est bien pâle au regard de celle du propriétaire utile. Le titulaire du « domaine de supériorité » apparaît ainsi à Rousseau sous la figure du seigneur oisif doté de privilèges que rien n’a jamais justifié. Au demeurant, les conceptions du Genevois sur le sujet n’ont rien d’original : comme le remarque l’historien Paul Ourliac : au XVIIIe siècle, la propriété éminente n’est plus qu’une « coquille vide » [57][57]  P. Ourliac, op. cit., p. 144 et 145. et la nuit du 4 août n’est déjà plus très loin. On se gardera donc de considérer que l’ « éminence » du souverain rousseauiste serait une sorte de directe féodale concentrée dans les mains de l’État.

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Au demeurant, la théorie de la « directe universelle » [58][58]  Dont l’histoire a été retracée par J.-J. Clère : « En... est l’œuvre des domanistes du XVIe siècle, et consiste dans l’affirmation que le monarque, en tant que suzerain universel du royaume, détient un domaine de propriété éminente sur l’ensemble des biens de ses sujets, une directe féodale qui se distingue de toutes les autres en ce qu’elle est précisément universelle, parce qu’elle trouve sa source dans le titre de « souverain fieffeux du royaume » dont peut se prévaloir le roi [59][59]  Sur cette notion, voir François Olivier-Martin, Histoire.... Cette théorie se heurte cependant à l’opposition des légistes, acquis certes à la défense des intérêts de la monarchie absolue, mais qui, précisément parce qu’ils souhaitent établir le caractère absolu de la souveraineté royale dans sa pureté, refusent de la confondre avec une forme de suzeraineté féodale, fût-elle suprême, et lui préfèrent un autre fondement, celui de l’imperium que confère la souveraineté, à l’instar de celui qu’exerce l’empereur de Rome. Pour ces légistes, le roi est « Empereur en son Royaume » [60][60]  Sur cette formule François Olivier-Martin, Histoire..., et c’est à ce titre qu’il est maître du territoire.

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C’est très nettement dans le sillage de ces derniers auteurs que se situe Rousseau sous la plume de qui on trouve une condamnation explicite de théorie de la directe universelle : « en tenant ainsi le terrain, ils [les monarques européens] sont bien sûrs d’en tenir les habitants » [61][61]  CS, livre I, chap. IX, OC, III, p. 367.. On voit donc clairement ce qui, sur le plan technique, distingue le dominium du souverain légitime de celui qui doit son existence à la force ou à la fascination des sujets : le second fonde la légitimité du domaine qu’il exerce sur son territoire sur une origine inventée pour l’occasion, le premier se contente de fonder ce droit sur le seul rapport d’obligation personnelle et politique qui unit le souverain aux sujets. Pour résumer ce qui précède en une formule, on peut dire, de manière peut-être anachronique quant aux mots, mais certainement pas quant à la chose, que selon Rousseau, le domaine du souverain est un domaine de souveraineté et non un domaine de propriété, un droit personnel et non un droit réel [62][62]  Cette distinction structure la dissertation que Portalis.... Décidément, Rousseau choisit mal ses mots : le domaine n’est pas plus « éminent » qu’il n’est « réel ».

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§ 3. La souveraineté comme domaine de juridiction. — Il devient donc possible de cerner la nature juridique de la « maîtrise » du souverain sur son territoire : le domaine du souverain n’est pas une propriété éminente, c’est un imperium. En quoi consiste cet imperium ? Là encore, Rousseau suit de près la tradition des légistes : c’est un pouvoir de dire le droit, une jurisdictio [63][63]  Sur l’histoire du concept de juridiction, Pietro Costa,.... La maîtrise du souverain sur son territoire se confond donc avec le devoir de reconnaître et de garantir les propriétés particulières initiales. Le terme jurisdictio renvoie aux élaborations doctrinales des glossateurs, particulièrement à leur commentaire de l’expression « dominus mundi » [64][64]  Ainsi qu’en atteste l’existence d’une anecdote au..., dont la signification en termes modernes recouvre le droit de faire les lois [65][65]  Cette signification proprement moderne serait un acquis..., mais qui conserve la fonction essentielle qui lui est assignée dès le XIVe siècle, celle de protéger les propriétés particulières [66][66]  Sur ce point, Pietro Costa, Iurisdictio..., op. c.... Cette signification n’est pas inconnue de Rousseau, puisqu’elle est largement répandue chez les théoriciens de l’absolutisme de la souveraineté étatique, particulièrement Bodin, grand lecteur de Balde [67][67]  Sur ce point, voir Jean-Fabien Spitz, Bodin et la.... On notera donc que si la jurisprudence doit attendre le milieu du XIXe siècle pour débouter le fisc et ses prétentions à exercer une éminence sur les biens des particuliers [68][68]  Sur ce point, J.-J. Clère, art. cité., la distinction de la juridiction souveraine et de la propriété éminente n’a rien d’une idée neuve au XVIIIe siècle.

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Est-ce à dire qu’en ces matières l’apport conceptuel de Rousseau soit nul ? S’il faut à tout prix répondre négativement, on insistera sur la définition proposée du domaine de juridiction comme puissance législative, qui découle de la nature nécessairement républicaine du souverain légitime. La nature juridique du domaine (mal nommé) réel est donc la même que le régime soit monarchique ou républicain, c’est un domaine de juridiction, mais la nature du régime politique affecte l’exercice des prérogatives qui y sont traditionnellement attachées, en rendant impossible leur usage arbitraire, puisque les particuliers, en tant que citoyens et réunis en corps, sont ceux qui font les lois. Un texte, tiré de l’Émile, résume clairement la doctrine :

« Après avoir fait la comparaison de la liberté naturelle avec la liberté civile quant aux personnes, nous ferons quant aux biens, celle du droit de propriété avec le droit de souveraineté, du domaine particulier avec le domaine éminent. Si c’est sur le droit de propriété qu’est fondée l’autorité souveraine, ce droit est celui qu’elle doit le plus respecter ; il est inviolable et sacré pour elle tant qu’il demeure un droit individuel et particulier ; sitôt qu’il est considéré comme commun à tous les citoyens, il est soumis à la volonté générale, et cette volonté peut l’anéantir. Ainsi, le souverain n’a nul droit de toucher au bien d’un particulier ni de plusieurs, mais il peut légitimement s’emparer du bien de tous. » [69][69]  Émile, OC, IV, p. 841. Ce texte semble faire de la...

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Cette dernière remarque invite à examiner non plus l’origine ou la nature juridique du domaine réel du souverain, mais sa portée, ou plutôt celle des droits qu’il confère à son titulaire. Le souverain peut-il actualiser quand bon lui semble ce droit de redessiner les frontières des domaines public et privé ? La question est rien moins qu’académique, puisqu’elle engage la définition et la légitimation de deux prérogatives essentielles au pouvoir souverain, le droit d’exproprier et celui de lever l’impôt. Faut-il comprendre que le souverain rousseauiste dispose d’un droit illimité d’exproprier, et peut lever l’impôt comme il le veut ?

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Il se trouve que, sur le plan de la pratique juridique, la question de l’expropriation est pour ainsi dire réglée à partir du XIVe siècle, quoique l’on discute encore aujourd’hui de ses origines, monarchiques ou féodales [70][70]  Sur ce point, on consultera la thèse classique de.... Que le souverain exproprie au titre d’une éminence patrimoniale ou d’une souveraineté politique, il en est effet établi qu’il ne peut le faire que pour une juste cause et à condition d’une juste et préalable indemnité.

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Là encore, l’originalité de Rousseau réside dans le couplage de cette solution avec l’affirmation du caractère nécessairement républicain du gouvernement légitime : le fondement du droit d’exproprier est bien la souveraineté, c’est la nature même de cette dernière qui détermine le cadre dans lequel s’exerce cette prérogative, et la souveraineté rousseauiste est indissociable de la forme législative de son expression. On sait en effet que si Rousseau reprend à Hobbes une conception absolutiste de la souveraineté [71][71]  Sur ce point, cf. Dérathé, J.-J. Rousseau et la science..., il opère cependant une distinction essentielle entre le gouvernement et la loi, seule forme légitime d’expression de la volonté générale [72][72]  C. Larrère, « Propriété et souveraineté chez Rousseau »,.... Or si la loi est par nature impersonnelle et générale, elle ne peut avoir pour objet les biens d’un seul sujet, ou de certains sujets, tout au plus celles d’une catégorie générale et impersonnelle de sujets. C’est dire que, selon Rousseau, l’expropriation est considérablement limitée sur le plan matériel [73][73]  Cette limitation de la souveraineté par sa définition... comme sur le plan formel, puisque la procédure d’adoption des lois passe par la réunion de l’assemblée du peuple ou des états.

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Il en résulte que le pouvoir de bouger le tracé de la frontière entre domaine public et privé n’est pas une prérogative attachée à la pratique du gouvernement, c’est un des actes essentiels associés à la fondation même de l’État : le souverain reçoit les biens des particuliers dans l’aliénation totale qui procède des termes du contrat originaire, il restitue immédiatement à chacun le sien, considéré non plus comme une possession naturelle, donc précaire, mais comme un droit de propriété complet, reconnu et garanti par la puissance publique. Le souverain dispose encore du droit de mettre de côté une partie des biens aliénés sans les restituer en proportion de l’utilité commune qui le commande. C’est l’acte de fondation originaire du domaine public. Les biens ainsi mis de côté représentent une part importante de l’ensemble, la seule allusion à une proportion dans l’œuvre de Rousseau est celle de la fondation de Rome : « Il est à remarquer que le premier soin de Romulus dans la division des terres, fut d’en destiner le tiers à cet usage [le domaine public]. » [74][74]  DEP, OC, III, p. 265. On trouve une autre occurrence...

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Il faut se rendre à l’évidence, le souverain rousseauiste ne dispose pas du droit d’exproprier les particuliers pour cause d’utilité publique. Tout au plus peut-il procéder à la constitution d’un domaine public lors de la fondation de l’État, puis opérer ultérieurement des transferts du patrimoine de chacun des particuliers (selon un principe de proportion) vers ce domaine public, mais cette prérogative se confond alors avec celle de lever l’impôt, à propos de laquelle Rousseau écrit :

« Il faut se ressouvenir que le fondement du pacte social est la propriété, et sa première condition, que chacun soit maintenu dans la paisible jouissance de ce qui lui appartient. Il est vrai que par le même traité chacun s’oblige, au moins tacitement, à se cottiser dans les besoins publics ; mais cet engagement ne pouvant nuire à la loi fondamentale et supposant l’évidence du besoin reconnue par les contribuables, on voit que pour être légitime, cette cottisation doit être volontaire, non d’une volonté particulière, comme s’il était nécessaire d’avoir le consentement de chaque citoyen, et qu’il ne dût fournir que ce qu’il lui plaît, [...] mais d’une volonté générale, à la pluralité des voix, et sur un tarif proportionnel qui ne laisse rien d’arbitraire à l’imposition. » [75][75]  DEP, Œ. C, III, p. 269-270.

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Ainsi, en accordant à la tradition des légistes royaux que le fondement du domaine réel du souverain n’est pas un droit patrimonial, la directe universelle d’un souverain fieffeux, mais un droit de souveraineté, une juridiction, et en ajoutant qu’il doit s’agir d’une souveraineté populaire ou républicaine, c’est-à-dire législative, Rousseau vide de tout contenu pratique le droit d’exproprier, et légitime certes le droit de lever l’impôt, mais en le soumettant à une condition tout à fait essentielle, qui transforme la signification politique de l’institution : le consentement de la volonté générale, c’est-à-dire à la loi, dont on sait qu’elle est impersonnelle et générale, et qu’elle ne peut par conséquent qu’être respectueuse d’une égalité de proportion entre les contribuables. On verra que les conditions d’exercice de ce droit de lever l’impôt sont réglées par des considérations de prudence politique ; il suffit de pointer ici que le droit de lever l’impôt appartient à la puissance législative et qu’il est justifié parce qu’il est consubstantiel à la fondation même de l’État [76][76]  Sur la théorie de l’impôt chez J.-J. Rousseau, cf. Céline....

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On peut donc conclure ce point : le fondement de la propriété selon Rousseau est bien la souveraineté, mais on hésite à voir dans ce déplacement une fragilisation de l’institution, puisque non seulement la souveraineté ne confère que le devoir de protéger les biens privés, mais que, de surcroît, la nature républicaine du souverain rousseauiste le prive de la faculté d’exproprier et l’oblige au plus strict respect de l’égalité de proportion lorsqu’il lève l’impôt.

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On objectera que c’est encore trop en regard du caractère inviolable et sacré de la propriété, et qu’on ne peut affirmer sans se contredire que le souverain a le devoir impératif de protéger les propriétés particulières et qu’il est seul juge de l’importance des transferts qui peuvent être opérés du domaine des particuliers vers le domaine du public. Mais cette objection nous fait quitter le terrain de la fondation du domaine réel, pour aborder le troisième moment logique de la théorie rousseauiste de la propriété, où s’exposent les régimes respectifs de la propriété publique et privée, qu’il convient d’étudier successivement.

III. La propriété publique

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Si le thème de la propriété commune originaire renvoie à la question de la légitimité morale de l’institution de propriété considérée en elle-même et relève essentiellement de la théologie rationnelle ou révélée, si celui du domaine réel des États, renvoyant aux conditions de leur fondation, emprunte à la dogmatique des légistes royaux, la question de la répartition des richesses entre les domaines public et privé procède d’un registre de discours différent, celui des moyens de gouverner, où la question de la fondation cède la place à des considérations de prudence politique. C’est dans ce registre que la propriété va trouver enfin sa justification, comme expédient pratique pour garantir la conservation du corps politique légitime. On trouvera que c’est peu, cela suffit cependant à affirmer que le droit est inviolable et sacré.

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C’est l’exigence de conservation de l’État qui organise de surcroît la conciliation des deux devoirs du souverain, contradictoires encore que légitimes l’un et l’autre : assurer l’inviolabilité des propriétés privées, et lever l’impôt nécessaire à l’existence du gouvernement et à la réalisation de ses missions.

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Un peu plus concrètement, si la conservation du corps politique est une fin en elle-même, celle d’une administration intègre trouve sa fin dans les usages du revenu public déterminés par le souverain. Ce sont les « devoirs essentiels du gouvernement » [77][77]  DEP, OC, III, p. 262.. Ils sont au nombre de trois. Nous connaissons déjà le premier : « Comme le premier devoir du législateur est de conformer les lois à la volonté générale, la première règle de l’économie publique est que l’administration soit conforme aux lois. » [78][78]  DEP, OC, III, p. 250. Le second mériterait à lui seul un développement autonome puisqu’il s’agit, ni plus ni moins, que de « faire régner la vertu » [79][79]  DEP, OC, III, p. 252. par le développement de l’éducation publique. Certains commentateurs [80][80]  Par exemple Althusser, art. cité. ont vu dans cette injonction la grande faiblesse de la théorie rousseauiste de la transition de l’état d’esclavage vers celui de liberté (qui enseignera au maître ?). Du point de vue qui nous intéresse, il suffit de souligner, d’une part, que le développement des lumières publiques doit être le principal poste de dépense de l’État et, d’autre part, que si la question de l’éducation du maître est aporétique, celle de l’établissement d’un système d’éducation publique renvoie directement au troisième devoir de l’administration : assurer la subsistance de tous. Avant toutefois de procéder à l’examen de ce devoir, il n’est pas inutile de revenir sur la constitution du domaine public ainsi que sur les règles qui président à sa bonne administration.

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§ 1. La fondation du domaine public : le principe de l’inaliénabilité. — Si le droit par lequel le souverain établit le domaine public n’est pas un droit de propriété mais une prérogative découlant de son domaine de juridiction, ces biens (qu’on appellera domaine public pour simplifier, quoique Rousseau distingue en son sein les terres, auxquelles il réserve le terme de domaine public, et les biens monétaires, à propos desquels il parle de fisc) [81][81]  DEP, OC, III, p. 265. sont par contre sa propriété, dont la nature est déterminée par l’acte juridique de fondation initiale de ce domaine.

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L’existence du domaine public est une nécessité, parce que l’autogouvernement du peuple par le peuple est impossible [82][82]  Voir DEP, OC, III, p. 264., que, de plus, l’entretien des magistrats et les missions qui leur sont confiées ont un coût. Il convient donc de mettre à leur disposition un fonds initial, le domaine public, alimenté par la suite grâce aux fruits produits par ce fonds et grâce à l’impôt, et l’on a vu que cette réserve peut aller jusqu’au tiers du total, comme ce fut le cas lors de la fondation de Rome (cf. supra).

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Comme on l’a vu, ce fonds initial procède de l’acte de fondation de l’État lui-même : suite à l’aliénation totale des personnes et des biens que réalise le Contrat, le souverain devient en effet propriétaire de tous les biens dont disposaient les particuliers au moment de contracter, et rétrocède immédiatement à chacun le sien, sauf les biens qu’il réserve au domaine public :

« Préalablement à tout emploi, ce fonds doit être assigné ou accepté par l’assemblée du peuple ou des états du pays qui doit ensuite en déterminer l’usage. Après cette solennité, qui rend ces fonds inaliénables, ils changent, pour ainsi dire, de nature. » [83][83]  DEP, OC, III, p. 265.

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Si l’étendue du domaine réel de l’État est la somme des biens que les particuliers aliènent lors du contrat fondateur, c’est l’acte souverain de ne pas restituer l’intégralité de ces biens aux particuliers, mais d’en réserver une partie pour le domaine du public qui change la nature même de ces biens. Ici, Rousseau emprunte décidément à l’exemple romain et à son droit, selon lequel le caractère public ou privé d’un bien relève non pas tant de la nature de cette chose considérée en elle-même que de la procédure d’affectation de ce bien dans le domaine public, la publicatio, procédure qui requiert à tout le moins la présence d’un magistrat [84][84]  Je m’appuie sur ce point sur le cours de DEA de Yan..., et chez Rousseau un acte législatif.

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Il semble au demeurant que Rousseau ait quelque peu confondu deux notions que le droit romain distingue, celle des choses publiques et celle des choses qui exigent en plus de la procédure juridique, une cérémonie religieuse en présence d’un prêtre, et qui relèvent à ce titre du droit pontifical, comme le suggère la citation suivante :

« [Ces biens] deviennent tellement sacrés que c’est non seulement le plus infâme de tous les vols, mais un crime de lèse-majesté que d’en détourner la moindre chose de leur destination. » [85][85]  DEP, OC, III, p. 265.

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Cette confusion n’est pas très étonnante, dès lors que l’on sait que dans le Contrat social, la religion officielle est civile et a pour objet l’État, les magistrats étant ainsi détenteurs d’une autorité à la fois juridique et religieuse [86][86]  Voir CS, livre IV, in OC, III, p. 464-465..

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Quoi qu’il en soit de la nature publique et/ou sacrée du domaine, ce dernier dès lors qu’il est affecté au public change de nature, expression par laquelle il faut entendre qu’il devient inaliénable. Dégagé par les glossateurs et les canonistes dès le XIIIe siècle [87][87]  uillaume Leyte, Domaine et domanialité publique dans..., le principe de l’inaliénabilité reste, aujourd’hui encore, le critère déterminant de la distinction des domaines public et privé : faut-il comprendre que, selon Rousseau, une fois rangé dans le domaine du public, un bien ne saurait faire l’objet d’une vente ou d’un don, ne saurait par conséquent être cédé à un tiers [88][88]  La définition de l’aliénation selon Rousseau comprend... ?

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La réponse est nécessairement positive, non pas tant parce que le souverain, ayant le pouvoir de déplacer la frontière des domaines public et privés au profit du public, n’aurait pas celui rétrocéder aux particuliers des biens dont le public n’aurait plus l’usage, mais parce que la nature législative de son expression lui interdit de procéder à ces rétrocessions autrement que de manière générale et impersonnelle. Cette condition fait, du même coup, perdre toute signification pratique à l’idée même d’une telle procédure. On trouve par ailleurs une allusion à d’éventuelles aliénations temporaires, ou concessions, que le public consent au profit de particuliers, mais parce qu’elles sont temporaires, ce ne sont précisément pas des aliénations [89][89]  Voir PCC, OC, III, p. 931..

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En effet, si ces biens appartiennent au public, c’est-à-dire au souverain, il revient aux magistrats, ou chefs du gouvernement, de les administrer :

« Quand une fois les fonds publics sont établis, les chefs de l’état en sont de droit les administrateurs ; car cette administration fait une partie du gouvernement, toujours essentielle. » [90][90]  DEP, OC, III, p. 266.

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L’on sait que pour Rousseau, les magistrats sont de simples commis du souverain qu’ils ne représentent pas. Pourtant, le pouvoir exécutif, ou administration, doit être considéré comme un corps juridique, c’est-à-dire une personne morale dotée d’une volonté particulière, indépendante au moins formellement de celle du souverain, quoiqu’il faille absolument qu’elle lui soit soumise en tous points. L’administration forme donc un corps particulier, mais ce corps doit vouloir ce que veut le corps général [91][91]  Voir CS, livre III, chap. 1, OC, III, p. 398-399.. En effet, si la volonté générale ne se représente pas, elle s’exprime, et les actes juridiques qui expriment la volonté de l’administration doivent, pour être légitimes, exprimer la volonté du souverain, le peuple [92][92]  Rousseau écrit : « Nous avons ici deux personnes morales....

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C’est dans ce cadre que doit être considérée la signification politique du principe de l’inaliénabilité du domaine, dont la fonction est d’encadrer l’exercice des prérogatives de l’administration, puissance commise, qui peut augmenter la richesse de l’État, mais pas la diminuer.

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On notera toutefois que le principe de l’inaliénabilité est un peu trop général pour qu’il soit possible de dégager des lignes que Rousseau lui consacre un véritable régime juridique de la domanialité publique. Il n’y a là rien de surprenant chez un auteur qui accorde plus d’importance à la vertu des magistrats qu’à l’encadrement juridique de leur action, chez qui la question de la bonne administration est par conséquent celle de la mise en œuvre des moyens requis pour conformer leur volonté particulière à la volonté générale. On ne trouvera donc pas vraiment les linéaments d’une théorie du régime de la domanialité publique chez Rousseau, mais bien plutôt un relevé des moyens susceptibles de garantir la probité des magistrats et leur fidélité à l’intérêt général, ainsi qu’une réflexion sur le contenu de cette dernière notion. L’approche de la nature du domaine publique est téléologique, et passe par la détermination précise des missions qui incombent à ses administrateurs.

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§ 2. La saine administration du domaine : la terre et le travail contre l’argent. — Comment faire pour que la volonté du corps particulier soit toujours celle du peuple ? La réponse est à chercher dans le contrôle personnel des magistrats et dans la lutte contre leur éventuelle corruption, par une saine administration des finances. C’est dans le domaine du contrôle personnel, c’est-à-dire politique, qu’on trouve les propositions les plus vigoureuses du Contrat social [93][93]  Ainsi de la révocabilité des magistrats : « Les dépositaires..., qui n’ont semble-t-il pas été pour rien dans son interdiction. Pour ce qui est de l’administration des finances, Rousseau inscrit sa réflexion dans l’horizon de l’opposition entre les biens matériels, particulièrement la terre, et l’argent, en tant que les premiers satisfont des besoins nécessaires tandis que les seconds satisfont des besoins absolument indéterminés. Dès lors en effet que :

« Au fond l’argent n’est pas la richesse, il n’en est que le signe ; ce n’est pas le signe qu’il faut multiplier, mais la chose représentée [...] la richesse pécuniaire n’est que relative, et selon des rapports qui peuvent changer par mille causes, on peut se trouver successivement riche et pauvre avec la même somme ; mais non pas avec les biens en nature, car comme immédiatement utiles à l’homme ils ont toujours leur valeur absolue qui ne dépend point d’une opération de commerce. » [94][94]  CGP, OC, III, p. 1008.

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Il faut en déduire que l’administration doit

« travailler avec beaucoup plus de soin à prévenir les besoins, qu’à augmenter les revenus ; de quelque diligence qu’on puisse user, le secours qui ne vient qu’après le mal, et plus lentement, laisse toujours l’état en souffrance : tandis qu’on songe à remédier à un inconvénient, un autre se fait déjà sentir, et les ressources mêmes produisent de nouveaux inconvéniens, de sorte qu’à la fin la nation s’obere, le peuple est foulé, le gouvernement perd toute sa vigueur, et ne fait plus que peu de chose avec beaucoup d’argent » [95][95]  DEP, OC, III, p. 266. .

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Cette condamnation de l’argent conduit Rousseau à réhabiliter la corvée publique [96][96]  Cette corvée existe, elle est généralisée par une..., suivant une fois encore l’exemple romain : l’État doit tirer revenu

« des hommes mêmes, en employant leur travail, leurs bras et leur cœur plustot que leur bourse au service de la patrie, soit pour sa défense dans les milices, soit pour ses comodités par des corvées dans les travaux publics » [97][97]  PCC, OC, III, p. 932..

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On peut ainsi inférer qu’il existe selon Rousseau trois sortes de biens susceptibles d’appartenir à l’État : la terre, l’argent et le travail matériel des citoyens. Apparaît du même coup le critère qui permet au Prince avisé de préférer la terre et le travail à l’argent : la terre comme le travail matériel produisent des fruits naturels, au sens technique que donne le droit à ce terme, c’est-à-dire des fruits qui ne requièrent pas l’intervention d’une technique juridique pour être associés au bien dont ils procèdent, tandis que l’argent produit des fruits non naturels, le lien entre le capital et ses revenus étant par essence artificiel, juridique.

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Or, sur le plan moral et politique, les fruits naturels ont des vertus que les fruits artificiels n’ont pas, puisqu’ils sont immédiatement et nécessairement liés au fonds dont ils procèdent (la terre ou le corps du travailleur), et puisqu’ils sont, par leur nature même, affectés à certains usages déterminés. Les fruits artificiels quant à eux, ne sont des fruits que par la grâce de la technique juridique, et peuvent servir une infinité de jouissances possibles, y compris donc les jouissances non naturelles et non nécessaires.

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